Штрафы: подсчитывать или “прикидывать”

Антимонопольный комитет Украины объявил об общественных слушаниях.

На них будет обсуждаться документ, который должен обеспечить понятный подход к расчету штрафов за нарушение антимонопольного законодательства.

Принятие такого документа — вопрос не только правовой целесообразности, но и экономической необходимости.

Это обязательство, которое взяла на себя Украина, подписывая соглашение об ассоциации с ЕС. От его выполнения зависит получение финансовой помощи.

На сайте АМКУ опубликованы рекомендационные разъяснения, посвященные данному вопросу. Ознакомиться с ними и дать свою оценку могут все желающие.

Сейчас разъяснение обсуждают профессиональные ассоциации, эксперты в антимонопольном регулировании, представители бизнеса.

Итак, в чем состоит концепция подсчета конкурентных штрафов, сформулированная комитетом? Все ли с ней “как надо”?

Как считался штраф при прошлом составе комитета? В его распоряжении был и остается предельный размер штрафа — до 10%, до 5% и 1% совокупного годового оборота на всех рынках деятельности компании-нарушителя.

Также был негласный список сформированных практикой обстоятельств, которые могли учитываться при определении размера штрафа. В итоге, сложилась разная правоприменительная практика. Она содержала удивительные примеры, необъяснимые с точки зрения логики соразмерности “преступления и наказания”.

Большие штрафы могли быть пересмотрены комитетом и кратно уменьшены. То есть штрафная санкция была предметом торга, рычагом давления, чем угодно, только не мерой предотвращения нарушений конкурентного законодательства.

По предложенной комитетом новой модели формирования штрафной санкции, на первом этапе АМКУ будет определять релевантный доход, то есть доход, полученный в результате нарушения, и отсчитывать от него процент, который зависит от тяжести и длительности нарушения — установлена специальная шкала.

На втором этапе комитет будет применять отягощающие и смягчающие обстоятельства, с помощью которых он будет уменьшать или увеличивать штраф. Насколько высчитанный на первом этапе штраф может поменяться в результате применения этих обстоятельств, методика не указывает.

Нажмите для увеличения

Иными словами, если первый этап процедуры является понятным расчетом, то во время корректировки размера штрафа комитет снова оставляет за собой возможность непредсказуемого влияния на окончательный размер наказания.

Это может сделать механизм расчета санкции непрозрачным и привести к такому же результату, какой мы могли наблюдать до сих пор.

Кроме того, длительность нарушения учитывается дважды: при расчете базового штрафа и в качестве отягощающего обстоятельства. Так быть не должно.

Есть также вопросы к некоторым формулировкам. Например, нет ясности в отношении дохода, который следует считать связанным с нарушением. Это релевантный доход, полученный на рынке, где было совершено нарушение?

Зачем продолжать “прикидывать”, если можно ввести конкретные количественные показатели — формулу расчета штрафа? Она должна содержать переменные, которые учитывали бы все обстоятельства конкретного дела, но при этом не оставляли неограниченных возможностей Антимонопольному комитету.

В качестве одного из аргументов разработчики документа АМКУ приводят методику расчета штрафов Еврокомиссии. Там сказано, что штраф не должен рассчитываться автоматически, с помощью сугубо арифметического подсчета.

Однако необходимо правильно понимать суть европейского документа. Мы не должны путать установление определенных правил, позволяющих избежать коррупционных факторов при расчете штрафа, с математическими операциями, о которых говорится в документе Еврокомиссии.

Избежание арифметического подхода не означает запрет на использование показателей, выраженных в процентах, баллах или коэффициентах.

Такие показатели необходимы для обеспечения правовой определенности, о которой много говорится в практике Европейского суда по правам человека в контексте оценки санкции за нарушение конкурентного законодательства.

По мнению этого суда, штраф за нарушение конкурентного законодательства должен назначаться с учетом подходов к установлению санкции, поскольку последствия нарушения соразмерны с ответственностью.

Итак, речь идет о введении подхода, который обеспечит комплексную оценку всех факторов, влияющих на определение санкции. Причем такая оценка должна быть осуществлена прозрачно и понятно.

В некоторых юрисдикциях, например, в Нидерландах, используется условная конкретная формула, то есть формула с переменными, которые подставляются в каждом отдельном случае. А из методик большинства юрисдикций, например, Венгрии, ее можно вывести на основании сформулированного текста.

Естественно, правовая культура в государствах Западной и Центральной Европы, а также в странах англо-саксонской системы права, развивалась в несколько других условиях, нежели в Украине. Результат налицо: то, что там понятно без лишнего формализма, у нас нужно писать крупным шрифтом.

Оставив такое серьезное пространство при расчете штрафа на откуп АМКУ, мы не просто соглашаемся с дальнейшим развитием коррупции в этом ведомстве, но и смиряемся с тем, что бизнес и дальше будет “вести переговоры” с комитетом.

Если “методика” останется в предложенном виде, предпринимателю и впредь придется оспаривать необоснованно наложенные суммы в суде, но достаточного юридического основания для такого обжалования не будет.

Именно из-за дискреции АМКУ в части определения размера штрафов и отсутствия реальной законодательной базы для оспаривания необоснованно завышенных санкций субъекты хозяйствования воздерживаются от судебного обжалования и предпочитают добиваться снижения штрафов “наедине с АМКУ”.

Нужно установить прозрачный алгоритм расчета штрафа, который может быть описан понятной формулой с переменными элементами, или же эта формула может выводиться на основании конкретных количественных показателей.

При обжаловании наложенных комитетом санкций в суде, что гарантируют статьи 255-256 соглашения об ассоциации, документ о расчете штрафа никак не может быть рекомендационными разъяснениями.

Суд не будет обязан применять этот документ как юридическое основание неправомерно наложенного штрафа, если он не приобретет статус полноценного нормативно-правового акта.

Лана СИНИЧКИНА, партнер АО “Арцингер”