Справу ще 20-го травня закрив новий старший групи прокурорів Денис Демків, який був призначений на зміну своєму попереднику, який до того тричі незаконно закривав провадження.
У НАБУ одразу ж заявили про необгрунтованість постанови Демківа, який ухвалював її в позаробочий час, без консультацій із детективами, належного вивчення матеріалів справи та ігноруючи думку свого колеги із САП, який готовий йти зі справою до суду.
Наразі кожного разу справу вдавалося рятувати: одного разу через ВАКС, ще двічі постанову про закриття скасовував в.о. керівника Антикорупційної прокуратури Максим Грищук.
На цей раз надія залишається на апеляцію Антикорсуду, адже до ухвали судді Широкої є чимало запитань.
Чому прокурор Демків закрив справу?
Прокурор може закрити провадження лише за наявності чітко визначених підстав.
Слідча суддя має повноваження перевірити, чи були такі підстави у конкретному випадку і якщо вони були, то чи є постанова прокурора обґрунтованою та вмотивованою.
Ми у Центрі протидії корупції вважаємо, що підстав для закриття справи не було і детально розписали, чому.
Але спершу один важливий факт про прокурора САП Демківа, який закрив справу Роттердам+. Це допоможе зрозуміти, хто він і чи можна взагалі довіряти його словам.
У травні цього року, закриваючи провадження, Демків нібито всього лише за декілька днів вивчив 108 томів письмових матеріалів та 350 Гб відео допитів, які загалом містили близько 150 годин безперервних записів. Саму постанову він чомусь виніс у позаробочий час.
Ось такими були пояснення Демківа: “Мене призначили старшим групи прокурорів 5 травня 2021, а рішення я прийняв 20 травня, тобто я мав 15 днів (для вивчення матеріалів — ред).
Що стосується ухвалення рішень в позаробочий час, то рішення мною було прийнято в робочий час, але після оцієї публікації, яка з’явилася в інтернеті, мені всі почали її скидати, почалися переписки, прокурори-детективи, правда-неправда, я відволікся.
Відповідно це затяглося в процесі підписання і внесення відомостей до ЄРДР”.
Насправді прокурор збрехав, так як з 5 по 11 травня він перебував у відпустці та отримав доступ до усіх матеріалів лише 12 травня. Тобто ні про які 15 днів мови йти не могло.
Ну а щодо відповіді прокурора про “відволікся на публікації і переписки”, то це якраз дуже яскраво демонструє професійний рівень цього прокурора. І за таке “читання месенджерів у робочий час” у 2020 році він отримав 1,5 млн грн зарплати. Ну і задекларував ще 127 тисяч доларів готівки як бонус.
Повернімося до постанови прокурора про закриття справи. У ній наведено три підстави:
-
Слідство нібито не змогло довести, що члени Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), порушили порядок під час прийняття Постанови № 289, якою затвердили формулу Роттердам+;
-
Експертизи нібито не довели наслідків вчинення злочину (у виді істотної шкоди чи тяжких наслідків);
-
Строк досудового розслідування нібито завершився.
Тепер почергово проаналізуємо їх, з’ясуємо, що сказала з цього приводу слідча суддя Широка і оцінимо, чи відповідають її висновки обставинам справи і вимогам закону.
Підстава №1: “Недоведення порушення порядку прийняття НКРЕКП Постанови, якою затвердили формулу Роттердам+”
Про що йдеться: у 2016 році Нацкомісія затвердила нову методику визначення прогнозної оптової ринкової ціни електроенергії, яка тепер стала визначатися за формулою “Роттердам +” (тобто середньоринкова ціна імпортного вугілля в портах Амстердам-Роттердам-Антверпен за попередній рік, до якої додавався “плюс” у вигляді вартості фрахту судна, перевалки і доставки вугілля в Україну).
Прокурор стверджував: запровадження саме такої схеми — “це дискреційні повноваження членів комісії”.
Тобто члени комісії мали право діяти на власний розсуд. А так як порушення визначеного законом порядку ухвалення постанови не доведено, то це є однією із підстав для закриття справи.
Що сказала слідча суддя Широка: “факт правомірності прийняття Постанови № 289 жодним чином не впливає на здійснення кримінального провадження та доведення складу злочину, тому що навіть дотриманням законної процедури її прийняття не виключає того, що сама постанова може бути “злом”, метою якого було сприяння або надання переваг окремим юридичним чи фізичним особам”.
ЦПК: Загалом дуже правильний висновок судді з однією неточністю. Ніякого “факту правомірності прийняття Постанови” немає, бо це можна встановити лише після розгляду обвинувального акту по суті із дослідженням усіх доказів та допитом свідків у відкритому і змагальному процесі, якого прокурор і суддя нас хочуть позбавити.
Сподіваємося, що апеляція це виправить.
Комісія дійсно має певні дискреційні повноваження, зокрема повноваження визначати методики і порядки по формуванню тарифів (ціни) на електричну енергію.
Але “дискреційні” не означає “абсолютні”, оскільки Комісія зобов’язана була дотримуватися положень Закону “Про ціни і ціноутворення”, норми якого прямо говорять: “до державної регульованої ціни можна включати лише витрати, які фактично були понесені виробником електроенергії під час її генерації”.
Комісія ж чомусь включила туди неіснуючі витрати по доставці вугілля з Роттердаму, яких фактично не було. Тобто сама постанова НКРЕКП якраз була “злом”, метою якого було допомогти одному конкретному олігарху.
Про абсурдність і незаконність формули говорив навіть тодішній очільник НКРЕКП, а нині підозрюваний у справі Дмитро Вовк, вказуючи на те, що це банальне погашення звичайними людьми кредитів олігарха: “усі повинні розуміти, що в такому випадку ми фінансуємо ДТЕК і покриваємо для пана Ахметова його кредитний портфель”.
За його словами кожні 100 грн за тонну вугілля — це 2 млрд грн для “ДТЕК”. Він зазначав, що це відобразиться на цінах як для підприємств, так і для громадян. “Ми вважаємо, що це необґрунтоване зростання (ціни — ред.), яке йде де-факто тільки одній компанії — “ДТЕК”.
Вовк не тільки критикував компанію Ахметова, а й говорив про прямий шантаж: “Для того, щоб обслуговувати кредити, вони намагаються шантажувати нас, щоб ми підвищили тариф для ТЕС (генеруючі компанії теплових електростанцій — ред.).
Але згодом Дмитро Вовк кардинально змінив свою позицію і Нацкомісія затвердила формулу на радість Рінату Леонідовичу.
Тобто прокурор необгрунтовано та невмотивовано визначив першу із трьох підстав для закриття справи про незаконність формули Роттердам+.
Підстава №2: “Експертизи не довели наслідків вчинення злочину (у виді істотної шкоди чи тяжких наслідків)”
Що сказала слідча суддя Широка: вона погодилася із прокурором і вказала, що “матеріали справи не вказують з достатнім рівнем доведеності на те, що дійсно було завдано збитки”.
ЦПК: це помилковий висновок судді. Суддя не побачила жодної проблеми в тому, що вартість доставки вугілля з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен чомусь включалася у вартість не лише для імпортного вугілля, а для всього вугілля, в тому числі й українського.
Тобто вугілля доставляли з одного українського міста в інше, але коштувало воно так, ніби доставка йшла із-за кордону.
Варто зазначити, що у справі щонайменше є безліч експертиз. Суддя каже, що всі експертизи у матеріалах справи можна поділити на три типи: експертизи, які встановлюють факт збитків, ті, які не дають визначеної відповіді щодо наявності збитків, і ті, які нібито встановлюють факт відсутності збитків.
При цьому у тексті рішення вказано, що є щонайменше шість експертиз, які можуть підтверджувати збитки. Серед них є ключова, яка встановлює майже 40 млрд грн збитків від дії формули Роттердам+.
На противагу цим експертизам, що можуть підтвердити збитки, суддя Широка навидить тільки один висновок комісійної експертизи, яка ні спростовує, ні підтверджує збитки від формули Роттердам+.
Суддя Широка вирішила лише “взяти до уваги” експертизу, що говорить про 40 млрд грн збитків, однак чомусь віддала перевагу висновку, у якому щодо збитків сказано: “ці питання не відносяться до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи або відповісти на питання не надається за можливе”.
При цьому у своєму рішенні суддя посилається на Постанову Пленуму Верховного Суду, згідно з якою суд повинен давати оцінку кожній експертизі і не повинен надавати перевагу тому чи іншому висновку експертизи лише тому, що вона була проведена “комісійно, повторно, експертом авторитетної установи або таким, який має більший досвід експертної роботи”. Тобто суддя Широка суперечить сама собі.
Цікавий факт: один із експертів, який проводив комісійну експертизу у 2020 році, ще у 2019 році надавав інший висновок у цій справі і тоді він дав ствердну відповідь щодо наявності збитків від формули. Але через рік кардинально змінив свою думку і вже не зміг ні підтвердити, ні спростувати свої ж висновки.
Дуже схоже на те, що з експертом попрацювали після першого висновку, як це вже раніше робили з головою НКРЕКП.
Крім того, тяжкі наслідки у цій справі нерозривно пов'язані з обов'язком прокурора встановити інші обставини справи та порушення норм законодавства за допомогою інших доказів. До такого висновку також дійшла слідча суддя ВАКС Оксана Олійник у жовтні 2020 року, коли вона скасувала постанову попереднього прокурора Віталія Пономаренка про закриття справи.
Суддя Широка також не погодилася з тим, що формула завдала шкоди всьому населенню, хоча фактично Роттердам+ призвів до підвищення вартості електроенергії для промисловості, а це потягнуло за собою ріст цін, тобто в кінцевому результаті все одно оплатили “банкет” прості громадяни.
Під час розгляду скарг заявники вказували на необгрунтованість рішення прокурора ще й тому, що він часто не наводив власних мотивів незгоди з висновками експертів. Особливо це стосується останнього висновку, який встановив близько 40 млрд грн збитків.
Скаржники звертали увагу судді Широкої на те, що прокурор у постанові про закриття справи ніяк не пояснив, чому він не бере до уваги цю експертизу, хоча був зобов'язаний це зробити.
Що цікаво, у рішенні судді на цей аргумент скаржників ніякої реакції немає, хоча він є одним із ключових у справі. У Висновку Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень, серед іншого, звертається увага на те, що у викладі підстав для прийняття судового рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору.
Фактично прокурор зробив помилкові висновки щодо відсутності порушень законодавства з боку НКРЕКП та врахував лише ті висновки експертиз, які були для нього зручними.
Це свідчить про неналежне та не всебічне дослідження прокурором усіх обставин справи.
Тобто прокурор необгрунтовано та невмотивовано визначив також і другу підставу для закриття справи. Однак суддя Широка цього чомусь не помітила чи не захотіла помітити.
Підстава №3: “Строк досудового розслідування завершився”
Що сказала слідча суддя Широка: “Строк досудового розслідування у кримінальному провадженні закінчився, беручи до уваги те, що станом на 27.08.2020 залишалося 3 (три) дні строку досудового розслідування, беручи до уваги скасування постанов про закриття кримінального провадження 25.01.2021, 15.04.2021, а також відновлення досудового розслідування для закриття кримінального провадження 20.05.2021”.
Тобто суддя каже: 27.08.2020 залишалося 3 дні строку досудового розслідування, і вони вийшли 25.01.2021, 15.04.2021 та 20.05.2021.
Але це неправда, оскільки строк досудового розслідування не закінчився, а для завершення розслідування і скерування обвинувального акту до суду достатньо буде навіть одного дня. Давайте детальніше розберемо твердження судді із тексту рішення.
-
Суддя Широка зазначила, що станом на 27.08.2020 залишалося 3 дні строку досудового розслідування.
Це твердження не відповідає дійсності, бо станом на 27.08.2020 залишалося 4 дні, а не 3.
Стаття 219 КПК говорить нам про те, що у строк досудового розслідування не включаються дні винесення постанов про зупинення провадження, а також строк між зупиненням та відновленням провадження.
Тобто під час обчислення строків, день прийняття рішення про зупинення досудового розслідування не включається до загального строку досудового розслідування, водночас день, коли досудове розслідування відновлюється постановою, включається до загального строку.
Останнім днем строку розслідування у цій справі було 08.08.2020 включно, але 03.08.2020 розслідування вперше зупинили.
Так як день винесення постанов про зупинення провадження ми не включаємо у строк розслідування, то у детективів залишилося 6 днів для закінчення слідства.
20.08.2020 досудове розслідування було відновлено окремою постановою та цього ж дня знову зупинено. Маємо мінус один день строку, оскільки перед зупиненням розслідування відновлювалося. Залишається 5 днів.
27.08.2020 досудове розслідування знову було відновлено прокурором САП Пономаренком, та цього ж дня він вперше закрив провадження.
Маємо мінус один день строку і залишається 4 дні. Тобто вже на першому твердженні слідча суддя Широка припускається першої помилки, оскільки станом на 27.08.2020 залишилося 4 дні, а не 3.
-
Суддя Широка зазначила, що КПК України прямо не визначає, чи зараховується день скасування рішення про закриття кримінального провадження до строку досудового розслідування.
-
Однак на її думку строк досудового розслідування зменшився, беручи до уваги скасування постанов про закриття кримінального провадження 25.01.2021 та 15.04.2021, оскільки із цього моменту можливим є проведення слідчих (розшукових) дій, навіть якщо у конкретному випадку орган досудового розслідування прийняв рішення не проводити їх, а одразу зупинив досудове розслідування.
27.10.2020 слідча суддя Вищого антикорупційного суду Олійник скасувала незаконну постанову прокурора Пономаренка про закриття провадження. Цього ж дня досудове розслідування було зупинено. Тобто цей день ми не включаємо у строк розслідування.
Його також не включає й суддя Широка і це свідчить про її непослідовність. Адже у рішенні вона вказує, що немає різниці, як саме було скасовано постанову про закриття провадження (судом чи прокурором вищого рівня). Але чомусь у випадку скасування закриття прокурором вона ці дні включає у строк слідства, а у випадку скасування закриття судом цей день не включається.
21.01.2021 прокурор САП Пономаренко відновив розслідування та закрив його щодо підозрюваних. Маємо мінус один день строку розслідування і у нас залишається 3 дні.
Така позиція повністю збігається із висновками, викладеними в ухвалі слідчої судді Оксани Олійник від 04.03.2021 у цьому ж кримінальному провадженні (справа № 991/1127/21), згідно з якими: “на дату першого зупинення (03.08.2020) залишалося шість днів строку досудового розслідування, а на дату прийняття детективом оскаржуваної постанови — 25.01.2021, залишилося три дні строку.”.
Тобто дні 25.01.2021 та 15.04.2021 не включаються до строку досудового розслідування. І ось чому:
— 25.01.2021 в.о. керівника САП Максим Грищук як прокурор вищого рівня скасував постанову про закриття справи та у цей ж день досудове розслідування було зупинено.
Суддя Широка вказує, що КПК України не визначає, чи зараховується день скасування рішення про закриття справи до строку розслідування.
На противагу цьому КПК прямо визначає, що “день винесення постанови про зупинення провадження не включається у строк розслідування”. Така позиція повністю збігається із висновками, викладеними в ухвалі слідчої судді Оксани Олійник від 04.03.2021 у цьому ж кримінальному провадженні (справа № 991/1127/21), згідно з якою: “дні прийняття рішень про зупинення досудового розслідування, зокрема 25.01.2021, не включаються у строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні”.
— далі, 09.04.2021, прокурор САП Пономаренко відновив досудове розслідування та втретє закрив кримінальне провадження. Однак вже 15.04.2021 в.о. керівника САП Максим Грищук як прокурор вищого рівня не тільки скасовує постанову про закриття справи, а також скасовує постанову Пономаренка про відновлення досудового розслідування, про що суддя Широка у цій частині рішення чомусь не згадує.
Тобто в цей день детективи не мали навіть теоретичної можливості проводити будь-які слідчі дії, адже досудове розслідування на той момент знову було знову зупиненим постановою від 25.01.2021, тобто твердження слідчої судді в цій частині є помилковим.
- Суддя Широка зазначила, що строк досудового розслідування зменшився, беручи до уваги відновлення досудового розслідування для закриття кримінального провадження 20.05.2021.
Вказане твердження судді Широкої відповідає дійсності, однак воно все одно не підтверджує тезу судді та прокурора про те, що строк досудового розслідування у кримінальному провадженні закінчився, адже все вищевказане свідчить про те, що на даний момент залишається ще два дні досудового розслідування.
Якщо строк досудового розслідування ще не закінчився, тоді помилковим є висновок судді і прокурора про те, що станом на 20.05.2021 вичерпано усі можливості отримати докази, на підставі яких можливо додатково встановити наявність тяжких наслідків, спричинених у результаті затвердження формули Роттердам+.
Більше того, з урахуванням наявних у матеріалах справи експертиз та двох днів, які залишилися, часу цілком достатньо для завершення розслідування. Залишилося тільки змінити прокурора та скасувати його незаконне рішення про закриття справи.
Висновок
Слідча суддя Широка не оцінювала кримінальне провадження по суті, її завданням було лише встановити, чи є у постанові прокурора належні підстави для закриття провадження і, якщо вони є, то наскільки постанова є обґрунтованою та вмотивованою. Але вона чомусь допустила численні помилки.
Якщо детально проаналізувати всі обставини справи, то законність і обгрунтованість рішення судді Широкої викликає обґрунтовані сумніви, а постанова прокурора Демківа є необґрунтованою, передчасною і прийнятою без повного та всебічного дослідження обставин справи.
Про неповноту дослідження у справі каже навіть сам прокурор Демків, який на одному із судових засідань під відеотрансляцію заявив: “В кримінальній справі абсолютно не досліджено те, якою є вартість українського вугілля. І якщо ми зазначаємо, що не потрібно включати доставку з Роттердаму, то чому ми тоді не визначаємо різницю вартості вугілля в Роттердамі і в Україні.
Ці факти є, на самому ділі, абсолютно не досліджені”.
Тож чекаємо на апеляційний розгляд і сподіваємося на законне рішення. Адже саме для вирішення таких справ створювався ВАКС.
Адже лише передавши справу до суду, де її представлятиме незаангажований прокурор, прокурор Демків зможе отримати відповіді на питання, які досі не знає, адже закрив справу.
