Альтернативные деньги

Размещение на бирже (IPO) уже успешно “обкатано” ведущими украинскими компаниями. Ряд компаний, напротив, только задумываются о продаже части акций на фондовых площадках. Часто преградой для реализации этих планов являются достаточно жесткие требования к компаниям: необходимость раскрытия бенефициаров, прозрачность ведения бизнеса и владения активами, отсутствие налоговых и юридических рисков и другие. Учитывая такие условия, в большинстве случаев размещение на бирже является трудоемким и весьма затратным процессом для многих украинских компаний. Кроме того, в последнее время конъюнктура рынков капитала не способствует новым размещениям (особенно компаниям из аграрного сектора в связи с перенасыщением последних на Варшавской площадке).

В результате украинские предприятия все чаще предпочитают обращаться за инвестициями к частным инвесторам или же ищут банковское финансирование. В то же время даже обладающие необходимым денежным ресурсом частные инвесторы и банки часто не предлагают долговое финансирование в связи с отсутствием в Украине эффективного механизма обеспечения возврата предоставленных заемных средств. Высокие риски, связанные с кредитованием, приводят к росту процентных ставок. Для снижения таких рисков украинскими компаниями и инвесторами в последнее время начинает применяться гибридный способ финансирования (объединяет в себе признаки equity и debt финансирования) — предоставление конвертируемых займов (convertible loans).

Конвертируемый заем в случае дефолта заемщика предусматривает возможность конвертации (перевода) долга в долю в уставном капитале должника. Привлечение финансирования путем конвертируемых займов является достаточно распространенной практикой за рубежом. В общих чертах условия сделки по предоставлению конвертируемого займа включают:

1.Предоставление основной суммы  займа, предусматривающего возможность конвертации долга в долю в уставном капитале должника;

2.Определение  процентной ставки по займу и дисконта на стоимость акций должника, получаемого инвестором в момент конвертации займа;

3.Определение времени возврата  займа;

4.Определение способа оценки  стоимости акций должника при конвертации долга;

5.Возврат займа путем:

5.1.Конвертации долга в долю в уставном капитале должника. В таком случае конвертации предшествует оценка акций должника, а затем следует увеличение уставного капитала на количество акций, подлежащих конвертации;

5.2.Выплаты должником основной суммы займа и начисленных  процентов.

Привлечение конвертируемых займов выгодно для обеих сторон сделки. Обя¬за¬тельст¬ва должника по погашению займа дополнительно обеспечиваются возможнос¬тью конвертации долга в уставный капитал заемщика. Заемщик, в свою очередь, получает финансирование под доступные проценты. Кроме того, возможность конвертации долга может служить дополнительным стимулом для надлежащего и своевременного обслуживания займа заемщиком. Частой практикой является и частичная конвертация долга в корпоративные права должника, и обратный выкуп таких корпоративных прав должником в случае погашения задолженности.

Украинский опыт

На сегодняшний день вопрос предоставления конвертируемых займов почти не урегулирован украинским законодательством. Более того, применимо к обществам с ограниченной ответственностью действует законодательно установленный запрет на конвертацию долга в долю в уставном капитале. В частности, часть 2 ст. 144 Гражданского кодекса Украины предусматривает, что “не допускается освобождение участника общества с ограниченной ответственностью от обязанности по внесению вклада в уставный капитал общества, в том числе путем зачисления требований к обществу”. Таким образом, поскольку после конвертации заимодатель становится участником ООО, данное положение фактически устанавливает законодательный запрет на конвертацию денежной задолженности в корпоративные права ООО.

В случае с акционерными обществами действующее законодательство допускает оплату выпущенных акций имущественными правами (денежными требованиями), но только по согласию компании-должника и после денежной оценки таких требований субъектом оценочной деятельности (статья 23 Закона об АО).

В общем, вопрос конвертации займа в акции, являясь “серой зоной” украинского законодательства, сопряжен с некоторыми юридическими и практическими рисками. Исходя из нашей практики, мы можем выделить следующие наиболее существенные аспекты конвертации займа в акции украинского предприятия.

Конвертация долга украинской компании-должника требует согласия ее акционеров

Согласно статье 21 Закона об АО, увеличение уставного капитала компании относится к компетенции общего собрания акционеров. Таким образом, для принятия такого решения и регистрации нового выпуска акций в НКЦПФР необходимо согласие акционеров (собственников) должника.

В качестве альтернативы увеличению уставного капитала по решению общего собрания акционеров можно предусмотреть в договоре о предоставлении конвертируемого займа механизм, закрепляющий условия конвертации, а также утвердить условия такой конвертации и договора на общем собрании акционеров заемщика. Но даже при наличии такого пакета документов нельзя полностью исключить, что для регистрации нового выпуска акций в НКЦПФР (особенно в случае противодействия со стороны заемщика) необходимо будет обращение заимодателя в судебные органы для получения соответствующего судебного решения.

Конвертация долга украинской компании-должника может привести к нарушению преимущественных прав акционеров

Акционеры частных акционерных обществ имеют преимущественное право приобретения акций, отчуждаемых в пользу третьих лиц. Соответственно, конвертация долга, осуществленная без получения отказов всех акционеров/участников компании-должника от их преимущественных прав, может рассматриваться как нарушение преимущественных прав акционеров/участников компании-должника и являться основанием для отмены конвертации долга и регистрации кредитора в качестве акционера компании-должника.

Вопросы оценки

Осуществление оценки при конвертации долга в акции АО требуется в отношении денежных требований, которыми оплачиваются акции акционерного общества. Привлечение к такой оценке профессиональных оценщиков или аудиторов соответствует мировой практике. В то же время обеспечение эффективности данного механизма в украинских реалиях требует доработки национальных оценочных стандартов и установления более эффективного контроля над субъектами оценочной деятельности.

Вопросы валютного регулирования и налогообложения

Украинское законодательство устанавливает достаточно строгие правила в отношении валютного регулирования при репат¬риации иностранных инвестиций (выплате дивидендов), обременяя инвесторов обязанностями, в частности, по подтверждению фактического осуществления инвестиции. Учитывая такие требования, мы не можем исключить возможность возникновения трудностей при выплате дивидендов в пользу иностранного инвестора, осуществившего конвертацию долга. Также нельзя исключить риск того, что налоговые органы могут занять агрессивную позицию и посчитают конвертацию долга фактически его прощением (не рассматривая его как единое целое с выпуском компанией-должником новых акций). В таком случае налоговые органы начислят налоговые обязательства и штрафные санкции на всю сумму конвертируемого долга, а компания-должник обязана быть готовой аргументировать в судебном или административном порядке, что рассматриваемая операция является по своей сути прямой инвестицией и не подлежит налогообложению.

“Мусорные” ценные бумаги

С введением возможности конвертации долга потенциально возникает дополнительный риск выпуска и обращения так называемых “мусорных” (не подкрепленных активами) ценных бумаг, которые являются в Украине известным механизмом ухода от налогообложения и легализации средств теневой экономики. Имеется в виду, что если будет конвертироваться задолженность, например, за предоставленные ранее услуги, будущим покупателям таких ценных бумаг или контролирующим государственным органам сложно будет получить подтверждение того, что такие услуги действительно имели заявленную ценность или даже были предоставлены. Для предупреждения такой ситуации наша компания уже неоднократно предлагала ограничить задолженность, конвертируемую в корпоративные права, финансовой задолженностью перед банковскими и/или финансовыми учреждениями, то есть субъектами, деятельность которых (как и финансовое состояние) подлежит более детальному законодательному регулированию и контролю со стороны Национального банка Украины или Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины.

Наша практика

Несмотря на отсутствие нормативного регулирования предоставления конвертируемых займов, “Neocleous Украина” имеет успешный опыт сопровождения проектов по предоставлению конвертируемых займов украинским компаниям, а также по последующей их реализации в виде погашения задолженности против выпуска акций. В большинстве случаев в практике нашей компании сделки по конвертируемым займам структурированы с применением иностранных юрисдикций (иностранный заимодатель). В то же время у нас есть примеры успешного сопровождения и обеспечения исполнения конвертируемого займа, предоставленного украинскими кредиторами украинским должникам.