Захист інвестицій на окупованих територіях

02.05.2018 р. міжнародний арбітражний суд у справі Everest Estate та інші проти Російської Федерації виніс остаточне рішення, в якому встановив відповідальність РФ за порушення прав 18 українських компаній та однієї фізичної особи за українсько-російським двостороннім інвестиційним договором (Угода між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27.11.1998 р., далі — ДІД) та присудив позивачам компенсацію у розмірі 159 млн доларів (за повідомленням Global Arbit ration Review).

Справа стосувалась незаконної експропріації майна позивачів, яка відбулась після анексії Криму Російською Федерацією у березні 2014 р. На сьогодні відомо принаймні про 7 інших “кримських” справ. Всі вони розглядаються арбітражними судами ad hoc, утвореними відповідно до Арбітражного регламенту Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL), та адмініструються Постійним третейським судом (Permanent Court of Arbitration, далі — ПТС). Це справи Ukrnafta, Stabil, Aeroport Belbek, Lugzor, Privatbank, Naftogaz та Oschadbank.

Окрім того, у квітні минулого року DTEK повідомляв про направлення повідомлення про інвестиційний спір, але наразі не відомо, чи був поданий позов. Вже цього року про ініціювання спору повідомило Укренерго. Україно-російський ДІД (ст. 9.1, 9.2) передбачає 6-місячний “cooling-off period” після направлення повідомлення про спір, протягом якого інвестор та держава зобов’язані спробувати врегулювати спір шляхом переговорів та лише після спливу якого можна передати спір до арбітражного суду.

Про “гаазький суд”

Слід зауважити, що рішення у справі виносить не сферичний “гаазький суд” у вакуумі (крім Постійного третейського суду, в м. Гаага розташовані Міжнародний суд ООН, Міжнародний кримінальний суд, Міжнародний трибунал щодо колишньої Югославії, Гаазький окружний суд, Гаазький апеляційний суд та Верховний суд Нідерландів), а саме арбітражний суд ad hoc, який складається з трьох арбітрів. Одного з них призначають позивачі, другого (через те, що відповідач не бере участь у процесі), відповідно до ст. 9.2 Арбітражного регламенту UNCITRAL, призначає “компетентний орган” (appointing authority), а головуючий арбітр обирається першими двома. Згідно зі ст. 6.2 Регламенту, якщо сторони не домовляються щодо вибору компетентного органу протягом 30 днів, він призначається Генеральним секретарем Постійного третейського суду на прохання однієї зі сторін.

У цих справах ПТС надавав також адміністративну підтримку, зокрема виступав у ролі офіційного каналу зв'язку між сторонами та складом арбітражного суду, а також забезпечував зберігання документів. Хоча ПТС розташований у м. Гаага, місцем арбітражу (seat of arbitration) може бути інша краї на (наприклад, Швейцарія, як у справах Ukrnafta та Stabil). Від місця арбітражу залежить, суди якої країни матимуть виключне повноваження скасувати його рішення.

Чи можна розглядати спір без відповідача?

Російська Федерація не брала участь у цих справах, обмежившись направленням листів, у яких повідомила, що “не визнає юрисдикцію” арбітражного суду. Це не є підставою для припинення процесу, тому що згода на арбітраж вважається наданою з моменту набрання чинності ДІД, в якому передбачене арбітражне застереження. Так, ст. 9 українсько-російського ДІД передбачає, що будь-який спір між державою та інвестором іншої держави, що виникає у зв'язку з інвестиціями, якщо його не буде вирішено протягом 6 місяців шляхом переговорів (“cooling-off period”), буде переданий на розгляд до таких установ:

• Компетентний суд або арбітраж держави, на території якої здійснені інвестиції;
• Арбітражний інститут Стокголь мської торговельної палати (Arbitration Institute SCC);
• Арбітражний суд ad hoc, відповідно до Арбітражного регламенту UNCITRAL.

Саме останній варіант був обраний усіма позивачами у 8 відомих нам справах, які розглядаються ad hoc арбітражами та адмініструються Постійним третейським судом.

Чи є це рішення остаточним?

Хоча держави погодилися у ч. 3 ст. 9 ДІД, що “арбітражне рішення буде остаточним та обов'язковим для обох сторін спору” і зобов’язалися “призвести таке рішення до виконання відповідно до свого законодавства”, у Російської Федерації є шанси скасувати рішення. Для цього вона намагатиметься довести в Гаазькому окружному суді (або в національних судах інших країн, залежно від місця кожного арбітражу), що арбітражний суд значно перевищив свою юрисдикцію та не мав права розглядати цей спір. Росії вже вдалося скасувати рішення інвестиційного арбітражу у справі ЮКОС, хоча наразі триває апеляція в Гаазькому апеляційному суді.

Теоретично, навіть скасоване рішення можна спробувати виконати через неоднозначне тлумачення ст. 5 Нью-Йоркської Конвенції про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень, відповідно до якої “у визнанні та приведенні у виконання арбітражного рішення може бути відмовлено”, якщо рішення було скасоване. Суди Франції (справа Hilmarton), США (справа Chromalloy) та Нідерландів (справи Yukos) дозволяли виконання таких рішень.

Існує ймовірність скасування рішень у кримських справах, хоча і не дуже висока. Річ у тім, що дослівне тлумачення російсько-українського ДІД не дозволяє його застосування до окупованої території. Тому, як повідомляє IAReporter, арбітражні суди в рішеннях щодо юрисдикції в Everest Estate, Ukrnafta і Stabil застосували “телеологічний підхід”, виходячи з об’єкта і цілей договору, відповідно до ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, та дійшли висновку, що дослівне тлумачення буде суперечити “наміру створити й підтримувати сприятливі умови для взаємних інвестицій”, а також бажанню “створити сприятливі умови для розширення економічного співробітництва”, які передбачені преамбулою до ДІД.

Також неоднозначним є положення ст. 1.4. ДІД. Термін територія означає територію України або територію Російської Федерації, а також їх відповідну виняткову економічну зону і континентальний шельф, обумовлені відповідно до міжнародного права”. Питання полягає в граматичному тлумаченні норми: чи критерій “обумовленості відповідно до міжнародного права” стосується лише континентального шельфу та виключної економічної зони, чи також належить до території? У першому випадку територія тлумачиться як будь-яка територія під de facto контролем, у другому — лише як територія, обумовлена відповідно до міжнародного права. Тоді необхідно було б розглядати питання територіальної приналежності Криму відповідно до міжнародного права, що навряд чи входило б до юрисдикції арбітражного суду.

Встановивши, що подібна фраза міститься лише в ДІД з тими країнами, з якими Російська Федерація має спільні морські кордони, арбітражні суди дійшли висновку, що критерій “обумовленості відповідно до міжнародного права” не стосується території. Це означає, що застосування ДІД залежить не від того, чий Крим de jure, а від того, хто de facto здійснює над ним контроль.

У своїх листах до ПТС Російська Федерація заперечувала темпоральну юрисдикцію арбітражного суду через те, що інвестиції в Крим були здійснені “до того як він став територією РФ”. Однак згідно зі ст. 12 ДІД, він застосовується “до всіх інвестицій, здійснених інвесторами однієї з Договірних Сторін на території іншої Договірної Сторони починаючи з 01.01.1992 р.”. Отже, враховуючи, що в ДІД немає вимог, щоб інвестиція була зроблена на території іншої держави ab initio (з початку), арбітражні суди дійшли висновку, що позивачі відповідають критеріям ratione temporis.

Арбітражні суди також звернули увагу на принцип добросовісності (good faith), відповідно до якого Російська Федерація не може одночасно заявляти, що Крим їй належить та позбавляти захисту розташовані на цій території інвестиції.

Хоча існує позиція (див. пост на EJIL:Talk), що трибунали занадто легко “перейшли юрисдикційні перешкоди”. На мою думку, залишення інвестицій на окупованій території в “юридичному вакуумі” було б нерозумним та суперечило б цілям як конкретного ДІД, а також міжнародної системи захисту інвестицій загалом. Тому я вважаю скасування такого рішення малоймовірним.

Як виконати рішення?

Однією з переваг міжнародного арбітражу є Нью-Йоркська Конвенція, яка дозволяє примусове виконання рішень арбітражних судів у всіх країнах-учасницях, яких на сьогодні 159. Тому рішення проти РФ можна буде виконувати в цих країнах, хоча це не дуже просто. Аналіз процесу виконання потребує окремого дослідження, але є причини для оптимізму (принаймні prima facie). Успішним прикладом є справа Франца Зедельмайєра, який зміг виконати рішення інвестиційного арбітражного суду проти РФ досягнувши продажу торговельних представництв у Кельні та Стокгольмі.

Чи можливо застосувати міжнародні механізми захисту інвестицій до активів, втрачених на Донбасі?

На відміну від Криму, Росія не визнає контролю над тимчасово окупованими територіями Донецької та Луганської областей, тому у випадку з втраченими активами на Донбасі може бути застосовний трохи інший підхід. Юрисдикція арбітражного суду розглядати подібний позов проти Російської Федерації може бути аргументована тим, що Російська Федерація здійснює ефективний контроль над “ДНР/ ЛНР” на територіях, непідконтрольних Україні. Остання практика Європейського суду з прав людини (який застосовує норми міжнародного права, як і арбітражні суди, а отже, його рішення є одним з допоміжних джерел для визначення норм міжнародного права) свідчить про те, що існує достатньо висока ймовірність визнання факту окупації та контролю на Донбасі.

У рішенні ЄСПЛ у справі “Хлєбік проти України” зазначено, що позивач сам звузив можливість свого виграшу, оскільки оскаржував дії лише України, проігнорувавши причетність Росії до ситуації на Донбасі. Суд посилається на резонансну справу “Ілашку проти Молдови та Росії”, в якій йшлося про порушення прав людини у Придністров'ї та в якій ЄСПЛ визнав Російську Федерацію винною за дії придністровської влади.

Таким чином, можна спробувати довести, що Російська Федерація несе відповідальність за протиправні дії “ДНР/ЛНР”, які вона контролює або якими керує згідно з міжнародним правом (див. ст. 8 Статей про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння; рішення Міжнародного суду ООН у справах Нікарагуа проти США, ДРК проти Уганди, Боснія і Герцеговина проти Сербії та Чорногорії (концепція “ефективного контролю”); рішення Міжнародного трибуналу щодо колишньої Югославії у справах Тадіча та Блашкіча (концепція “загального контролю”); рішення ЄСПЛ у справах Лоізіду проти Туреччини та Кіпр проти Туреччини).

Арбітражний суд може застосувати розширене тлумачення поняття “територія” у двосторонній угоді про захист інвестицій, враховуючи не лише офіційну територію, а ще й де факто контрольовану, подібно до кримських справ, навіть без офіційного визнання такого контролю з боку Російської Федерації, адже існує достатньо непрямих доказів такого контролю. Відповідно, Російська Федерація може понести відповідальність за всі збитки (включаючи упущену вигоду), завдані інвесторам у результаті експропріації та/або знищення інвестицій на окупованій території Донбасу.

Висновок

На сьогодні міжнародний інвестиційний арбітраж — це єдиний ефективний засіб захисту інвестицій на окупованих територіях. Українським та іноземним інвесторам, які втратили активи в Криму та на Донбасі, потрібно вивчити позитивний досвід “перших кримських ластівок” та використати його для відновлення справедливості.

Микола ЮРЛОВ, юрист “ENGARDE, АO”