Чи потрібен державі партнер

Історія неодноразово показує, що вихід з економічної кризи пов'язаний з реалізацією державою і муніципалітетом інфраструктурних проектів, які дозволяють пожвавити і виробництво, і попит, і споживання.

Інфраструктурні проекти — це унікальні проекти, які характеризуються високою соціальною та державною значущістю, низькою рентабельністю, а то і збитками.

Часто держава не здатна самостійно профінансувати багато інфраструктурних проектів. Саме тому в європейських, азійських і африканських країнах вдаються до державно-приватного партнерства.

В Україні є закон “Про державно-приватне партнерство”, прийнятий 1 липня 2010 року. Як не парадоксально, але саме тому в Україні нема державного-приватного партнерства — ДПП — і, схоже, не буде доти, доки цей закон не змінять.

З моменту прийняття закону залишається відкритим питання співвідношення українського ДПП та інвестиційної діяльності, спільної діяльності, концесій, які мають окреме правове регулювання і сформовану практику застосування.

Протягом року дії закону в Україні не був реалізований жоден проект на умовах ДПП. Більше того, акт створив суттєві проблеми в залученні державними партнерами приватних інвесторів на умовах концесії, інвестиційних договорів і договорів оренди, заблокувавши інвестиційну діяльність в державних інфраструктурних проектах.

В результаті можливі інвестиційні проекти перетворилися на невигідне для держави явище — орендні взаємини державних підприємств і приватних інвесторів.

Одна з останніх законодавчих ініціатив — закон №3686-VI від 8 липня 2011 року — дозволила розблокувати використання інвестиційних договорів без втручання уряду.

Однак над державними суб'єктами, які наважуються укладати інвестиційні угоди з приватними інвесторами, як дамоклів меч, висить ризик визнання в їх діях перевищення посадових повноважень.

Обґрунтувати деструктивний потенціал закону можна такими аргументами.

1. Мета ДПП і мета участі приватного партнера у відносинах ДПП.

Унікальний випадок, але законодавець забув визначити мету ДПП. Документ не розкриває цілі даних відносин з позиції інтересів інвестора. Тому відповідь на питання, навіщо приватному партнеру ДПП, доводиться шукати методом дедукції.

Приватного партнера як суб'єкта господарювання може цікавити отримання прибутку, прав власності на майно та додаткових інвестиційних можливостей. Отже, необхідно зрозуміти, чи досягатиме приватний бізнес цих цілей за допомогою ДПП.

ДПП та отримання прибутку — явно несумісні явища. Стаття 8 Господарського кодексу каже, що органи державної влади та місцевого самоврядування не є суб'єктами господарювання, тоді як саме державні і комунальні підприємства, виключені з відносин ДПП, є суб'єктами господарювання відповідно до статті 55 кодексу.

Таким чином, враховуючи відсутність у державного партнера статусу суб'єкта господарювання, метою ДПП не може розглядатися отримання доходу чи прибутку.

ДПП і набування прав на майно виключається апріорі, адже ДПП — не спосіб роздержавлення. Практики погодяться, що найбільш поширеною формою співпраці державного і приватного суб'єктів за останні роки стала оренда державного майна.

Одна з причин — відсутність конкурсу на вибір орендаря, а також можливість реконструкції державного майна з придбанням прав власності на поліпшення, здійснені за згодою орендодавця.

У статті 7 закону про ДПП однозначно виключається придбання приватним партнером прав власності на об'єкти, добудовані чи реконструйовані в рамках ДПП. Такі об'єкти підлягають поверненню державному партнеру.

Відповідно, виникає риторичне питання: що привабливіше для приватного суб'єкта: участь у ДПП чи роль орендаря державного майна.

Якщо розглядати ДПП та отримання додаткових інвестиційних можливостей, то, на перший погляд, ДПП дає приватному партнеру певні плюси, наприклад, неаукціонне отримання прав на земельну ділянку відповідно до статті 134 Земельного кодексу.

Проте, отримавши землю в оренду для створення і поліпшення державного об'єкта — без права будувати там об'єкти приватної власності, приватний партнер зіткнеться з орендною платою, яка становить 3-12% від нормативної грошової оцінки на рік.

Крім того, він буде змушений відшкодувати витрати державного партнера на розробку документації із землеустрою та її експертизу. Навіщо приватному партнеру бути орендарем, землекористувачем, якщо замовником будівництва і власником об'єкта буде державний партнер, як це і відбувається в концесійних відносинах?

Питання риторичне, навіяне виявленими вадами у законі “Про планування і забудову територій”.

Залучити приватного партнера можна було б шляхом надання йому державних гарантій. Однак жодна із статей закону не містить такого положення чи порядку відшкодування вкладених приватним партнером коштів, не кажучи про дохід.

На тлі відсутності прибутковості ДПП та інших інвестиційних можливостей на приватного партнера покладається частина ризиків — стаття 1. Єдино, що обіцяє при цьому законодавець, — це їх справедливий розподіл — стаття 3.

Ймовірно, законодавець при визначенні кола можливих приватних партнерів забув вказати благодійні товариства та інші неприбуткові організації, основна діяльність яких відповідає принципам ДПП — стаття 3 закону.

2. ДПП не є різновидом інвестиційної діяльності.

Враховуючи відсутність зв'язку між законами про інвестиційну діяльність і про ДПП, а також відсутність у приватного партнера як мети отримання прибутку чи досягнення соціального ефекту, ДПП та інвестиційна діяльність не мають нічого спільного.

Більше того, постанова уряду від 17 квітня 2009 року №530 визначила можливість співробітництва державних підприємств і приватних інвесторів при реалізації інвестиційних проектів. Це свідчить про наявність альтернативних ДПП механізмів співпраці державних і приватних суб'єктів.

3. Єдиною формою реалізації ДПП є договори.

На жаль, на відміну від прогресивного досвіду західної Європи та Росії в цій сфері, український законодавець побачив ДПП лише у формі договору, а не у формі комплексного фінансово-правового механізму, що допускає використання різних фінансових інструментів, інститутів, а також організаційно-правових об'єднань.

Приміром, альтернативним варіантом договору як основи для здійснення проектів ДПП могли б стати кластери — організаційні об'єднання державного і приватного партнерів за участю фінансових установ з правом випуску фінансових інструментів.

Наявність правової можливості організаційно об'єднати державного та приватного партнерів і випустити фінансові інструменти дозволило б залучити додаткове фінансування і при цьому не зловживати використанням гарантій.

4. Оренда державного майна строком більш ніж на п'ять років — ДПП?

З появою закону зникли очікування перспектив багатообіцяючої співпраці з державними партнерами, але виникли побоювання: закон може припинити використання існуючих механізмів співпраці з держпідприємствами. У групі ризику — довгострокова оренда державного майна, адже вона відповідає ознакам ДПП.

На допомогу в розмежуванні ДПП та оренди приходять статті 4 і 7, що визначають атрибути ДПП — його об'єкти та операції, які повинні проводитися в процесі ДПП. Об'єктом ДПП можуть бути існуючі, створювані і придбані об'єкти — ймовірно, рухоме і нерухоме майно, — що цілком відповідає вимогам до об'єкта договору оренди.

Однак операції при ДПП та оренді відрізняються. При оренді державного об'єкта відсутні проектування чи будівництво, а є лише тимчасове користування. Отже, оренда держмайна як альтернатива ДПП для приватного партнера не зазнала змін.

5. Відсутні вимоги до статусу державного партнера.

Дивно, що при жорсткості вимог до вибору приватного партнера законодавець не передбачив особливих вимог до його статусу і досвіду реалізації таких проектів, як, наприклад, до стратегічних інвесторів при приватизації об'єктів групи “Г”.

Таким чином, приватним партнером може бути новостворене підприємство, яке заявило найбільш оптимальне фінансування проекту. Навіть спільну діяльність без створення юридичної особи закон розглядає як приватного партнера.

Законодавець забув, що при дозволеному достроковому виходу учасників спільної діяльності з договору він припиняється — стаття 1141 Цивільного кодексу. Це спричинить зникнення приватного партнера — відмінна альтернатива односторонньому розірванню договору з ініціативи приватного партнера.

6. Закон — інструкція, яка регламентує порядок проведення конкурсу.

Якщо гарантіям приватного партнера присвячена одна стаття закону, то процедурою конкурсу законодавець явно захопився, детально розписавши її у двох розділах і не забувши про їх публікацію в газеті “Урядовий кур'єр” або “Голос України”.

Усвідомлюючи відсутність масового інтересу до проектів ДПП, законодавець не розгубився і передбачив можливість конкурсу з одним учасником. Явні побоювання авторів документа підтверджуються тим, що процедура визначення приватного партнера у законі починається з опису особливостей конкурсу з одним учасником.

Настільки очевидна відсутність комерційного сенсу участі приватного партнера в проектах ДПП спонукає шукати альтернативні варіанти моделі співробітництва з державою, які б мали щось спільне з веденням підприємницької діяльності.

Наведені доводи і практика правозастосування ілюструють відсутність логіки та економічного сенсу в законі “Про державно-приватне партнерство”, а також свідчать, що його дія стримує реалізацію інфраструктурних проектів.

Враховуючи, що діючий закон про ДПП — невдала піар-акція, виникає закономірне питання: а чому б не реформувати державне-приватне партнерство?

Наталія ДОЦЕНКО-БІЛОУС, адвокат юрфірми “Василь Кісіль і партнери”