Что мы наобещали
В Меморандуме с МВФ украинская сторона пообещала выполнить четыре пункта, которые должны усилить Антимонопольный комитет Украины до уровня, соответствующего мировым практикам. В частности, нужно будет обеспечить финансовую и операционную независимость антимонопольного ведомства, а также прозрачность, конкурентность и защищенность от политического вмешательства процессов назначения и увольнения главы ведомства и государственных уполномоченных.
Кроме того, власти должны будут усилить полномочия АМКУ относительно проведения физических обысков и конфискации документов, обеспечения обмена информацией с другими правоохранительными органами. Последний пункт — специфический, и понятен только юристам: решения АМКУ должны получить статус правоприменительных исполнительных документов, и, таким образом, избавить от необходимости использования судебного процесса для исполнения решения.
“Деловая столица” решила опросить юристов и экспертов, чтобы понять, как изменится украинское антимонопольное ведомство в свете требований МВФ. И изменится ли.
Чужие здесь не ходят
Агия Загребельская, соучредитель “Лиги антитраста” и госуполномоченный АМКУ в 2015-2019 гг., считает все внесенные в меморандум с МВФ пункты актуальными, важными и соответствующими мировым практикам: “Мы уже давно говорим, что это нужно сделать”.
По ее словам, финансовую независимость АМКУ нужно повышать, поскольку сегодня, например, если антимонопольное ведомство примет негативное решение по Госказначейству или Минфину, у него могут начаться финансовые проблемы. “Сегодня у АМКУ — самый низкий по сравнению с другими центральными органами исполнительной власти уровень финансирования, и самые низкие зарплаты. Это следствие того, что ни госорганы, ни бизнес не заинтересованы в том, чтобы АМКУ был мощным и независимым ведомством”, — сказала она.
Станислав Коптилин, старший юрист украинского офиса юркомпании “PETERKA & PARTNERSВ”, считает, что даже если допустить, что АМКУ перейдет на самофинансирование, то это уже будет иметь позитивный эффект и повысит его политическую независимость. “Так как это снизит зависимость последнего от политических партий, которые принимают участие в подготовке и утверждении государственного бюджета”, — пояснил он.
Кто главная голова
Сегодня назначение госуполномоченных АМКУ и заместителей председателя осуществляется президентом по представлению премьер-министра на основании предложений главы АМКУ. “Но в последних назначениях в АМКУ Порошенко, Зеленского, и в назначениях до этого, вы не найдете логики — не проводились конкурсы, не было критериев и требований к претендентам. Их просто доставали, словно фокусник — зайчиков из шляпы. И в результате большая часть государственных уполномоченных в АМКУ — это те, кто связаны с президентом, премьером или влиятельными монополистами”, — пояснила Загребельская.
По ее словам, должны быть введены прозрачные конкурсы на назначение госуполномоченных АМКУ, что позволит подать документы всем желающим, общественность и СМИ смогут проанализировать кандидатов, а к ним самим должны быть разработаны критерии и требования. Также в конкурсной комиссии не должны иметь большинство украинские политики.
АМКУ придет на рассвете
Загребельская пояснила и обязательство, которое касается физических обысков: “С первого взгляда кажется, что это будет очередным давлением на бизнес. Но это не так. В Европе и США конкурентные ведомства уже имеют такие полномочия”. Она пояснила, что сегодня при проведении расследования АМКУ может запросить у компании документы, а если та откажется — может наложить штраф в 100 тыс. грн. “Но для крупных компаний это смешная сумма — они могут хоть ежемесячно выписывать АМКУ чек на 100 тыс. грн, чтобы только им не присылали запросы”, — пояснила соучредитель “Лиги антитраста”.
Представители АМКУ могут после этого прийти за документами в компанию лично, но их имеют право не пустить в офис — и компания снова отделается штрафом. “АМКУ проводит расследование годами — по три-пять-семь лет — именно потому, что не имеет доступа к документам. За границей антимонопольное ведомство имеет такие же полномочия, как правоохранительные органы, и его обязаны пустить”, — отметила Загребельская.
Также Загребельская пояснила, что обыски будут проводиться исключительно по санкции суда, когда расследование проводится именно против той компании, в которой проводится обыск.
Александр Дякулич, советник практики антимонопольного и конкурентного права компании Arzinger, пояснил, что ответ на вопрос “Зачем АМКУ более широкие полномочия при обысках?” следует искать за рубежом, где и возникло антимонопольное регулирование. Так, наиболее серьезные нарушения антимонопольного законодательства — картели — достаточно тяжело доказывать. “Согласно международным стандартам (практики ЕС, в частности), антимонопольное ведомство, обвиняя компании в заключении картельных соглашений, должно располагать очень вескими и прямыми доказательствами нарушения (direct evidence). Чтобы получить такие доказательства — антимонопольщики и наделяются правом проводить т. н. внезапные “обыски на рассвете” (down raids), в том числе чтобы предотвратить уничтожение или сокрытие нарушителями неопровержимых доказательств нарушения (smoking gun evidence)”, — пояснил он.
По мнению Дякулича, поскольку у АМКУ такого широкого следственного функционала пока нет, наш регулятор принимает решения, которые базируются на сомнительных “косвенных” доказательствах — анализ схожести в оформлении документов ответчиков, или анализ схожести “поведения” ответчиков на рынке. Другими словами, зачастую решения АМКУ в картельных делах не подкреплены надлежащей доказательной базой. “В свою очередь украинские суды, к сожалению, достаточно лояльны к такому низкому качеству доказательственной базы, которую предоставляет АМКУ”, — сказал он.
Однако, считает Дякулич, прежде чем так существенно укреплять полномочия АМКУ, превращая его в “экономическую прокуратуру”, с целью надлежащего баланса интересов государства и участников рынка — следует провести тщательную судебную реформу, которая повысит стандарты доказывания в антимонопольных делах в соответствии с лучшими зарубежными практиками, и будет гарантировать бизнесу возможность эффективной защиты своих прав и интересов от возможных злоупотреблений чиновников.
Два круга судебного ада
Загребельская также пояснила и последний пункт, касающийся решений антимонопольного ведомства. Сегодня если АМКУ выписывает штраф, то компания может оспорить это решение в суде. Судебный процесс может продолжаться два года, вплоть до рассмотрения дела в Верховном суде. Но даже если АМКУ в итоге выиграет это дело, он не может просто взыскать штраф, а должен снова идти в суд (теперь уже в качестве истца, а не ответчика), снова пройти все три инстанции, потратить на это еще два года, и только после этого документы на взыскание штрафа АМКУ может направить в исполнительную службу. Поэтому в меморандуме с МВФ прописано обязательство убрать второй круг судебных разбирательств.
Анастасия Панчак, юрист практики антимонопольного и конкурентного права компании Arzinger, добавила, что пока АМКУ судится, нарушитель сможет легко вывести активы и средства на другую компанию и избежать уплаты антимонопольного штрафа. “Не удивительно, что процент уплаченных штрафов в бюджет из года в год занимает не больше мизерного процента от общей суммы наложенных АМКУ штрафов. Поэтому, предоставление решению АМКУ статуса исполнительного документа — давно назревшая и обсуждаемая в экспертной среде необходимость”, — сказала она.
По мнению Анастасии Панчак, права бизнеса в этом случае никоим образом не нарушаются и не сужаются: как и прежде, после вынесения решения АМКУ, компания-ответчик будет иметь в запасе два месяца, чтобы обжаловать его в суде, при этом выполнение решения АМКУ на время судебных тяжб приостанавливается. “Таким образом, инициатива предоставить решению АМКУ статус исполнительного документа призвана всего лишь повысить процент реального выполнения решений АМКУ, прямо не задевая и не ограничивая процессуальные права и гарантии бизнеса”, — считает она.
Большие сомнения
Агия Загребельская отметила, что реформа АМКУ давно назрела, но сомневается, что в ближайшие годы ее удастся реализовать. “Пока у нас на депутатов влияют монополисты, олигархи, бизнесмены и политики, пока в Верховной Раде есть представители бизнес-групп, будут большие препятствия для принятия этих решений”, — сказала она.
