Инвесторы против Украины. Быль о полтавском газе и гаагском арбитраже

ЭП вместе с юридическим бюро “ЕПАП Украина” продолжает серию публикаций общей тематики “Украина vs иностранные инвесторы”.

В материалах освещаются резонансные арбитражные споры государства с иностранными инвесторами.

7 февраля 2017 года новостная лента украинских ресурсов пестрила информацией о том, что Украина победила в международном инвестиционном споре против компании JKX Oil & Gas PLC.

Другие СМИ назвали это решение поражением Украины, ведь суд обязал государство возместить компании 12 млн долл.

По словам же министра юстиции Павла Петренко, “Минюсту удалось защитить Украину от нападок компании JKX Oil & Gas PLC”, так как она требовала от государства уплаты более 250 млн долл.

На этом история не закончилась: накануне Минюст, видимо, желая “безоговорочной победы”, подал апелляцию на решение международного арбитража о возмещении 12 млн долл.

Пользуясь исключительно публичными ресурсами, автор решил показать историю этого спора и предоставить информацию глазами арбитражного трибунала. Это позволит каждому сделать свой вывод, чем является данное решение для Украины: победой или поражением.

Мистер английский инвестор

JKX Oil & Gas PLC — зарегистрированная в Англии компания, акции которой торгуются на Лондонской бирже.

Ее дочерние компании, нидерландская Poltava Gas BV и СП “Полтавская газонефтяная компания”, ведущее операционную деятельность в Украине, в начале 2015 года обратились в международные арбитражные суды с тремя исками против Украины.

Эти компании обвиняли Украину в нарушении своих инвестиционных обязательств, предусмотренных Энергетической хартией, Двусторонним инвестиционным соглашением о защите инвестиций между Украиной и Великобританией, а также Украиной и Нидерландами.

Что известно о собственниках и самой компании? 

Во-первых, основными опосредованными бенефициарами JKX Oil & Gas являются украинские предприниматели Игорь Коломойский и Геннадий Боголюбов, российские предприниматели Александр Жуков и Александр Рацкевич, Владимир Татарчук и Владимир Ермошин, а также турецкий бизнесмен Бурак Оздоган.

Причем их интересы не всегда совпадают. Это может подтвердить корпоративный спор, начавшийся приблизительно в 2013 году. Чего только стоит жаркая схватка в Высоком суде Великобритании: Коломойский, Боголюбов и Жуков — с одной стороны, Татарчук, Ермошин и Оздоган — с другой.

Видимо, в 2016 году стороны нашли точки соприкосновения и, судя по заявлениям сторон и самой компании, спор завершен или, по крайней мере, приостановлен.

Во-вторых, JKX Oil & Gas ведет свою операционную деятельность по добыче нефти и газа преимущественно в России, Украине, Венгрии и Словакии. Компания полностью владеет Полтавской газонефтяной компанией, которая является одним из самых крупных частных добытчиков нефти и газа в Украине.

Ей принадлежат лицензии на разработку пяти месторождений в Полтавской области: Игнатовское, Молчановское, Ново-Николаевское и Руденковское, занимающие 127 кв км, а также Елизаветовское, расположившееся на 104,7 кв км. Компания получила 20-летнюю лицензию на его разработку в ноябре 2014 года.

Нет ничего более постоянного, чем временное

Конфликт JKX Oil & Gas с Украиной начался в июле 2014 года.

Тогда Верховная Рада поддержала инициативу Кабмина и до 1 января 2015 года увеличила ставки за пользование недрами при добыче природного газа, который поставляется промышленным потребителям, с 15% до 28% при глубине добычи более 5 км и с 28% до 55% при глубине добычи до 5 км.

Новые ставки начинали действовать не с 2015 года, как предусматривает принцип стабильности, закрепленный в Налоговом кодексе, а с августа 2014 года.

Зачастую инвесторы считают временные меры постоянными, так как государства часто их продлевают.

В декабре 2014 года временные меры по повышению ставок ренты на пользование недрами по добыче природного газа были продлены и на 2015 год. Однако уже с 1 января 2016 года размер ренты вернулся на прежний уровень и составил 29% и 14% соответственно.

Параллельно Кабмин постановлениями №596 от 7 ноября 2014 года и №647 от 26 ноября 2014 года обязал основных промышленных покупателей газа, многие из которых закупали газ у JKX Oil & Gas, покупать газ исключительно у НАК “Нафтогаз Украины” с 1 декабря 2014 года по 28 февраля 2015 года.

Позже украинские суды признали основные части этих постановлений незаконными.

К тому же, с 2014 года НБУ ввел большое количество различных ограничений на вывод иностранной валюты за пределы Украины, в том числе существенные ограничения на выплату дивидендов за рубеж. Эти меры существенно повысили стоимость выведения дивидендов материнским компаниям за рубеж.

Частные газодобытчики обратились в суды и запустили информационные кампании против мер Верховной Рады, Кабмина и НБУ, что позволило при поддержке украинских судов нивелировать эффект некоторых из них.

JKX Oil & Gas выбрала более креативную тактику и воспользовалась неиспытанным инструментом, позволяющим де-факто получить меры обеспечения против государства и потенциально обезопасить себя от действия определенных установленных им ограничений.

Недельное разбирательство

7 января 2015 года, когда Украина праздновала Рождество, а министерские чиновники находились на зимних каникулах, JKX Oil & Gas обратилась в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма по назначению чрезвычайного арбитра и принятию чрезвычайных (обеспечительных) мер.

События развивались стремительно, ведь процедура принятия чрезвычайных мер по правилам этого Арбитражного института длится несколько дней.

8 января назначили чрезвычайного арбитра, который предоставил Украине срок до 17:00 12 января 2015 года ответить на запрос, на 13 января назначил телефонную конференцию, до 10:00 14 января дал время для предоставления финальных комментариев и в этот же день запланировал выдать решение.

Зимние каникулы в Украине длились до 12 января 2015 года. Когда в этот день заработал Минюст, и пока документы прошли свой путь по бюрократической процедуре, времени на подготовку вменяемого пояснения не осталось.

На следующий день состоялась телефонная конференция, а 14 января 2015 года чрезвычайный арбитр принял временное решение, которым обязал Украину “воздержаться от применения рентной платы за пользование недрами для добычи природного газа СП “Полтавская газонефтяная компания” по ставке выше 28%, которая была предусмотрена налоговым кодексом до 31 июля 2014 года”.

Борьба внутри государства с “государством”

Далее процесс разрешения спора разделился на два витка: в Гааге консолидировали рассмотрение содержания спора, то есть там рассматривали все иски от инвестора, а второй переместился в Украину.

В Гааге было назначено три арбитра, которые приступили к изучению требований JKX Oil & Gas по сути, а в Украине начался процесс признания и приведения к исполнению арбитражного решения чрезвычайного арбитра.

Процесс в Украине состоял в том, чтобы украинские суды признали и де-факто обязали государство исполнять предписание чрезвычайного арбитра. Начав процесс в Печерском районном суде Киева, дело прошло три инстанции и даже один раз спустилось из суда кассационной инстанции обратно в апелляцию.

В силу вступило решение Апелляционного суда Киева, которым было отказано в исполнении указанного решения чрезвычайного арбитра.

Суд апелляционной инстанции отказал JKX Oil & Gas и пришел к таким двум прогрессивным выводам: арбитражное решение противоречит публичному порядку Украины, так как де-факто ограничивает право государства на законодательном уровне регулировать вопросы налогообложения.

Кроме того, апелляционный суд посчитал, что Минюст был лишен возможности представить свою позицию из-за ненадлежащего уведомления. Признание арбитражного решения длилось более двух лет. Очевидно, Минюсту пришлось достаточно попотеть, чтобы достичь такого результата в отечественных судах.

Дальнейшая судьба этого вопроса в украинских судах довольно туманна.

Трибунал в Гааге принял финальное решение, которое, собственно, отменило временное решение чрезвычайного арбитра. Последствия неудавшегося признания и исполнения этого решения создало интересный прецедент для международного арбитражного сообщества, включая государства и инвесторов.

Для Украины и других государств это маленькая победа, которая указывает, что нельзя ограничивать право государств проводить свою фискальную политику.

Кроме того, процесс показал, что национальные суды не будут толерантны к изощрениям юристов относительно поздних уведомлений и ограничения возможности представить свою позицию в арбитраже.

Для инвесторов это урок по формулировке требований. Немного измененные формулировки касательно того, что нужно сделать государству, например, временно ограничить взыскание рентных платежей, имели шансы на успех. Такая формулировка появилась в промежуточном решении арбитража в Гааге.

Процесс по сути в Гааге длился около двух лет и завершился решением, увидевшим свет в начале 2017 года. Хотя оно остается конфиденциальным, специализированная пресса опубликовала содержание аргументации трибунала.

Основным требованием JKX Oil & Gas, оцененным 230 млн долл из заявленных 250 млн долл, была компенсация за нарушения Украиной лицензионного договора от 1994 года, по которому Украина якобы должна была заморозить ставку на добычу природного газа на уровне 1994 года.

Кто остался должен

Действительно, международное инвестиционное право предусматривает механизмы исполнения “обещаний” государства конкретному инвестору.

Основной вопрос в таких делах состоит в том, давало ли государство конкретное обещание инвестору и в какой форме.

В данном деле перед трибуналом было два вопроса: давала ли Украина в своем лицензионном соглашении с JKX Oil & Gas обещание не изменять выше определенного уровня ставку сбора за добычу природного газа и в какой форме.

С вопросом формы особых проблем не было, ведь лицензионное соглашение с государством является вполне достаточным показателем. А вот что конкретно Украина обещала инвестору, следовало детально изучить.

Если вчитаться в текст лицензионного соглашения, государство и инвестор договорились о создании механизма пересмотра ставок.

При изменении налоговых ставок этот механизм должен способствовать сторонам достичь согласия по достижению экономического баланса (эквилибриума экономических интересов сторон), который существовал на момент подписания лицензионного соглашения в 1994 году.

Поскольку JKX Oil & Gas никогда не обращалась к Украине и не инициировала переговоры, механизм, заложенный в положении лицензии, не был задействован. Видимо, именно поэтому основные требования на 230 млн долл трибунал отверг.

Что бы случилось, если бы инвестор провел такие переговоры, а государство бы отказало? Вполне возможно, что Украина не досчиталась бы четверти миллиарда.

В широком смысле спор между государством и инвестором заключается в том, насколько права инвестора ограничивают права государства принимать регуляторные меры общего применения, например, в части налогообложения определенных видов деятельности.

Трибунал последовал текущему тренду, приняв сторону государства. Он, видимо, признал, что при отсутствии четких гарантий инвестору государство может менять регуляторную сферу без негативных финансовых последствий для себя.

А вот относительно мер, принятых Кабмином, которые просуществовали несколько месяцев и впоследствии были отменены национальными судами, трибунал дал совершенно другую оценку.

Трибунал указал, что органы исполнительной власти перегнули палку, ограничив возможность инвестору продавать природный газ своим контрагентам. Ущерб был оценен 10,2 млн долл.

Кроме того, трибунал посчитал, что меры НБУ также противоречили праву инвестора свободно выводить капиталы из Украины.

Посчитав, что расходы на вывод 15 млн долл дивидендов из Украины составили 1,6 млн долл, арбитры удовлетворили требования компании и присудили такую сумму. Кроме того, проценты на эти суммы составили около 300 тыс долл.

Таким образом, из заявленных 250 млн долл JKX Oil & Gas получила 11,8 млн долл плюс проценты. Инвестор выиграл два из трех требований. По логике трибунала, каждая сторона должна была нести свои расходы на процесс: инвестор — 7,1 млн долл, Украина — 1,9 млн долл.

Что ждет инвестора

Поскольку JKX Oil & Gas не выплачивала рентные платежи свыше 28%, пока длился арбитраж, компанию ждет череда налоговых споров с государством, цена которых — более 20 млн долл. Инвестор уже выразил свое намерение искать компромисс в этом вопросе и урегулировать данный спор мирным путем.

Государство же во второй половине 2016 года активировало государственный аппарат для получения причитающихся налоговых платежей, провело обыски у инвестора и, видимо, на этом останавливаться не собирается.

Следующим этапом будут административные судебные процессы, которые были приостановлены до финального решения Гааги. Каким будет финал, трудно предположить. Скорее всего, суды ограничатся лишь самими суммами налогов.

Кто заплатит в конце дня

Данный спор стоил бюджету Украины 14 млн долл. Для инвестора он превысил 7,1 млн долл на юридические услуги на арбитражный процесс. Расходы на административные процессы еще предстоит посчитать.

Выиграл ли инвестор с учетом всех расходов, налоговых рисков и испорченных отношений с государством? Выиграло ли государство в аспекте инвестиционного климата и возможности привлечения инвесторов в отрасль? Стоит ли доводить такие споры до решений по сути или есть смысл искать взаимовыгодный выход?

Стоит согласиться с министром юстиции: Украина отбила все требования и проиграла относительно незначительную сумму в процентном соотношении. Однако в списке текущих дел против Украины есть требования, превышающие 5 млрд долл, и даже 5% от этой суммы будут ударом для бюджета страны.

Александр ВОЛКОВ, юрист международной арбитражной и судебной практики “ЕПАП Украина”