Аналогичный договор: игры смыслов в государственных закупках

Система ProZorro, безусловно, олицетворяет прогресс в сфере государственных и публичных закупок. Ее эффективность и инновационность была по достоинству оценена Премиями World Procurement Awards в Лондоне и Open Government Awards 2016 в Париже.

Это признание от профессионалов сферы публичных закупок, среди которых крупнейшие корпорации мира. Однако, в целом положительный трехлетний опыт работы системы Prozorro проявил ряд спорных вопросов, которые нуждаются в дополнительном законодательном разрешении.

Одним из таких является понятие “аналогичный договор” при установлении заказчиком квалификационного критерия “наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичных договоров”.

Во-первых, понятие “аналогичный договор” в законодательстве не закреплено, соответственно, отсутствует и расширенное разъяснение данного определения.

Во-вторых, законодательно не установлены полномочия Заказчика касательно сужения понятия квалификационного критерия “про наличие опыта исполнения аналогичных договоров” к “опыту исполнения договоров с аналогичным предметом закупки” и соответственно отклонения тендерного предложения участника на основании отсутствия документального подтверждения опыта исполнения договоров с четким предметом такого договора.

Каждый заказчик подходит к данному квалификационному критерию субъективно. Не всегда его понимание основывается на нормах и положениях отраслевого законодательства.

Одни трактуют аналогичный договор как единый предмет закупок, другие под аналогичностью усматривают правоотношения с бюджетными организациями, третьи — равную цену договора.

Этот законодательный пробел часто используется “человеческим фактором” для дискриминации участников торгов. Так, отсутствие понятия “аналогичный договор” дает заказчику полномочия для широкого определения соответствия участников критериям торгов и, наоборот, весьма узкое трактование ведет к дискриминационным ограничениям.

Кроме того, по данному вопросу до сих пор не обозначил свою четкую позицию АМКУ, который непосредственно формирует практику по обжалованию закупок.

Не дает точного разъяснения понятия “аналогичный договор” и Министерство экономического развития и торговли. Ответ МЭРТа на обращение по данному вопросу сводятся к “читайте закон”.

По своей этимологической сути слово “аналогичный” означает равнозначный схожий, подобный, однако, не идентичный. Неоформленность понятия аналогичного договора дает возможность трактовать термин как схожесть договоров по: правовой природе (договор поставки, оказания услуг, выполнение работ), предмету, стоимости, контрагенту (государственный, муниципальный частый сектор экономики), по цене и т.д.

Однако, законом не урегулированы полномочия заказчика по самостоятельному определению критериев для такой аналогичности. Отсутствие регламентированных полномочий дает возможность заказчику ссылаться на общие нормы и принципы, а участникам торгов позволяет выдвигать обоснованные претензии на предмет отсутствия полномочий суживать конкуренцию по критериям аналогичности.

К примеру, в одной из закупок государственное предприятие установило условие по идентичности предмета закупки, а именно, участник торгов должен был предоставить аналогичные договора с предметом “краски, лаки, красители, строительные смеси”.

Исходя из требований закона, такое условие могло иметь лишь рекомендательный характер. Победитель торгов предоставил справку о выполнении аналогичных договоров с предметом “краситель, строительные химические смеси”. Однако по результатам оценки тендерное предложение победителя торгов было отклонено.

Таким образом, установление квалификационного критерия, который требует подтверждение выполнения аналогичных договоров по цене, срокам, контрагентам, идентичным товарам противоречит закону, в т.ч., ввиду отсутствия полномочий на такую детализацию у заказчика.

Закупки только для “профи”

Исходя из собственной практики, замечу, что заказчик, вопреки условиям рыночной экономики, зачастую использует полномочие ограничивать участие молодых компаний, выдвигая требования подтвердить выполнение аналогичных договоров на протяжении, к примеру, последних 3 лет. Такой критерий сразу отсекает предприятия, действующие на рынке менее указанного срока.

Молодые предприятия, которые готовы на этапе становления и завоевания рынка существенно занижать свою маржинальность в угоду клиентов, остаются вне торгов.

Такое требование противоречит ряду принципов осуществления закупок (максимальная экономия и эффективность, недискриминация участников) и вполне является предметом обжалования по дискриминационному признаку.

Один в один

Часто заказчики требуют предоставить подтверждение выполнения договора с идентичным предметом закупки.

Определенная логика здесь присутствует, поскольку поставка молока и поставка колесных пар для локомотива имеют свои особенности. Хотя бы потому, что в процессе поставки молоко может “скиснуть”, а колесные пары — нет.

Понятно, что заказчик, распоряжаясь деньгами, хочет быть уверенным в контрагенте, его достаточном опыте и способности качественно выполнить договор, а не отправиться в долгий процесс судебных разбирательств.

Однако, следует учесть, что при определении предмета закупки, заказчик руководствуется Порядком определения предмета закупки, утвержденного МЭРТ от 26.07.2010 года № 921.

Данный порядок сужает предмет договора до максимальной идентификации предмета, таким образом, отсекая участников, которые имеют опыт выполнения поставок товара из той же сферы промышленности. Однако не поставляли конкретный вид товара.

На мой взгляд, определение аналогичного договора по предмету закупки на основании его максимальной идентичности, приводит к ограничению конкуренции. Исходя из такой практики, участник торгов должен предоставить доказательства выполнения договора такого же товара.

Разумным будет разъяснение требования по аналогичному предмету, где будет определена категория товаров соответствующей сферы промышленности.

Всему своя цена

Как замечено выше, нередки случаи выставления критерия по цене аналогичных договоров. К примеру, необходимо подтверждение выполнение договора на сумму в 3, 5, 10 млн грн. Такое условие оправдывают необходимостью удостовериться в опыте поставок на значительную сумму, намекая на крупный бизнес.

Устанавливая требование относительно подтверждения выполнения договоров с аналогичной ценой, заказчику стоит хорошо потрудиться в поисках надлежащих аргументов, которые бы оправдывали такой запрос.  

Поскольку в судебных разбирательствах по поводу невыполнения договора оказываются как представители малого, так и крупный бизнес.

И напоследок. В случае возникновения обоснованных опасений по применению заказчиком дискриминационных подходов к участникам, необходимо обращаться в АМКУ с соответствующими жалобами.

Но, не стоит забывать о том, что такое обращение стоит 5 000 грн, поэтому избегайте поверхностного анализа документации тендерных торгов.

Кроме того, анализ тендерной документации необходимо осуществлять до проведения торгов, в обозначенный законом срок, иначе задача по устранению дискриминационных условий после проведения аукциона усложняется в разы.

Денис ЦЫХОНЯ,  управляющий партнер ЮК Tsykhonya Lawyers